A Possibilidade ou Impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade

A POSSIBILIDADE OU IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE

RESUMO

O presente artigo científico tem o escopo de demonstrar a admissibilidade da cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, fazendo uma análise acerca das condições de trabalho e dos direitos inerentes aos trabalhadores, faz uma breve abordagem da evolução histórica do Direito do Trabalho e posterior surgimento dos direitos sociais dos trabalhadores. Para o desenvolvimento do tema, será utilizada a pesquisa bibliográfica constituída principalmente de doutrina e jurisprudência. Pela pesquisa realizada, constata-se que é totalmente admissível a cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, isto porque a Constituição Federal assegura a todo trabalhador um meio ambiente de trabalho equilibrado, que não seja nocivo à saúde, e nem sujeito a riscos. Ressalta-se que os fatos geradores dos referidos adicionais são distintos, pois o adicional de insalubridade visa a compensar o trabalhador dos efeitos que os agentes químicos, físicos e biológicos possam causar, ao passo que o adicional de periculosidade objetiva remunerar o trabalhador exposto a situações de riscos quanto à sua vida e à sua incolumidade física. Com os resultados e conclusões, quer-se demonstrar que a cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade é uma necessidade social e econômica, que visa compensar o trabalhador que labora concomitantemente sob a incidência de agentes nocivos e exposto a situação que cause risco de vida.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do trabalho. Adicional de periculosidade. Adicional de insalubridade.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo abordará como tema na área do Direito do Trabalho, em especial, acerca da possibilidade ou impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, considerando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nos últimos 5 anos. Tais adicionais têm previsão legal no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988.

O problema surge quando o empregado trabalha em condições insalubres e perigosas de forma concomitante, pois segundo § 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o empregado deve optar por um dos adicionais que lhe for devido, o que para a grande maioria significa dizer que, os adicionais de periculosidade e insalubridade não podem ser percebidos cumulativamente. De um lado, a corrente contrária a cumulação, que utiliza como fundamento o princípio da legalidade, pois entende que está expresso na Consolidação de Leis do Trabalho (CLT), tal impossibilidade. De outro lado, os favoráveis a cumulação que utilizam como argumentos a supremacia da norma constitucional, a convenção n.148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), o princípio da norma mais favorável e também o estímulo para o empregador neutralizar ou eliminar os riscos para assim melhorar o meio ambiente de trabalho.

Diante dessa perspectiva, este trabalho tem como objetivo analisar e abordar os principais aspectos jurídicos, principiológicos e doutrinários sobre o presente tema. E assim especificando o posicionamento do TST, de tal forma a contribuir na elucidação de pontos essenciais acerca do tema.

A presente pesquisa será descritiva, exploratória, do tipo bibliográfica documental. As informações serão coletas através de leitura e apontamento de livros, artigos, e trabalhos de conclusão de curso. Utilizar como fonte: livros da área, a Constituição Federal, a Consolidação das Leis do Trabalho e os julgados do TST relacionados ao tema.

2 ASPECTOS HISTÓRICO DO TRABALHO

A palavra trabalho vem do latim tripalium, nesta oportunidade definida enquanto uma espécie de instrumento de tortura, uma canga que pesava sobre os animais (MARTINS, 2015).

Nesta acepção, escravidão foi a primeira forma de trabalho, na qual o escravo exercia suas obrigações sem qualquer respeito aos limites do razoável. Neste ínterim, Barros (2016, p.46) descreve como era o trabalho escravo:

O escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a partir do momento em que entrava no seu domínio, portanto não poderia prestar o consentimento contratual e, consequentemente, contrair obrigações. O escravo era destituído do direito à vida e ao tratamento digno, embora tivesse o amo sujeito a sanções penais se o matasse sem causa.

Ato contínuo, o regime da escravidão vai se transformando num sistema de servidão, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que, como contraprestação, deviam serviços àqueles.

Posteriormente, segundo Martins (2015), encontram-se as corporações, em que o trabalho estava distribuído em três níveis: os mestres, os companheiros e os aprendizes. Os aprendizes eram os menores subordinados aos mestres, que recebiam o ensino da profissão. Os companheiros eram trabalhadores qualificados que recebiam salários dos mestres, porém nunca chegariam a tal condição

Neste cenário, Delgado (2016, p.87) entende que o Direito do Trabalho surgiu com o capitalismo, como se pode verificar:

O Direito do trabalho é produto do capitalismo, atado a evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.

Aproximadamente na segunda metade do século XVIII, com o advento da Revolução Industrial e da potencialização dos riscos inerentes à jornada engatilhada pelas linhas de produções, a assiduidade dos acidentes e doenças ocupacionais acarretaram o surgimento dos primeiros regramentos trabalhistas. Ante as condições de trabalho nas primeiras fábricas eram extremamente duras e penosas, os ambientes laborais não resguardavam a integridade física e mental dos trabalhadores, muito pelo contrário, o local de trabalho era inseguro e sem as mínimas condições de higiene, pouca iluminação e ventilação, equipamentos de proteção individual, o que acarretava, de forma natural, doenças e inúmeros acidentes de trabalhos. (PORTELA, 2014)

Na época, ainda, não havia o instituto da seguridade social. Neste orbe, quando o trabalhador adoecia, cessava a contraprestação salarial e extinguia-se o contrato, e então novos trabalhadores, dentre os inúmeros interessados, eram contratados. As duras condições de trabalho nas fábricas e o desconhecimento legal de direitos provocaram insatisfação e descontentamento entre os operários e assim surgiram as primeiras associações operárias que reclamavam a regulamentação dos salários.

O Direito do Trabalho surge no século XIX, na Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou necessária a intervenção do Estado, por meio de uma legislação predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes. (BARROS, 2016)

Com o Tratado de Versailles em 1919, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual desenvolve até os dias de hoje normas internacionais de proteção ao trabalho e aos locais onde o mesmo se realiza para que sejam aplicadas internamente nos mais variados países membros.(PORTELA, 2014)

A evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil começou em 1830, com uma lei que regulou o contrato sobre prestação de serviços dirigida a brasileiros e estrangeiros. Já em 1837, surge novo regramento normativo acerca dos contratos de prestação de serviços entre colonos, dispondo sobre rescisão dos contratos de trabalho. Em 1850 o Código Comercial legislou, de forma primorosa à respeito do aviso prévio. Em 1919, passou a engatinhar a novel legislação acerca dos acidentes no ambiente do trabalho (BARROS, 2016).

Todavia, foi em 1º de maio de 1943 que surgiu o marco histórico da legislação laboral, qual seja, o Decreto-Lei nº 5.452, cujo objetivo era a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas, trabalho fruto de doutos jurisconsultos que se empenharam em criar uma legislação com garantias inatas ao princípio da dignidade, bem como à proteção do polo vulnerável da relação de trabalho (ZANLUCA, 2014).

Segundo Antunes (2000, p.33): “O ato de produção e reprodução da vida humana realiza-se pelo trabalho [...] o ser humano tem ideado, em sua consciência, a configuração que quer imprimir ao objeto do trabalho, antes de sua realização”.

Nota-se que a atividade laboral nem sempre está voltada à auto realização, muitas vezes o ser humano trabalha, única e exclusivamente para receber auferir sua contraprestação ao final do mês, para, assim, prover seu sustento. Outrossim, é imperativo que se resguarde ao obreiro boas condições de trabalho, resguardando-se a dignidade do ser humano.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 6º, garante o direito de saúde a todos. No mesmo norte, e com o objetivo de prevenir doenças ocupacionais e acidentes decorrentes da relação laboral, em seu art. 7º, XXVIII, a Carta Magna hodierna assegura aos trabalhadores melhores condições de trabalho no que tange à saúde, higiene e segurança.

Por isso as empresas devem observar, obrigatoriamente, as normas regulamentadoras, diante de qualquer descumprimento a fiscalização que é exercida por analistas fiscais do trabalho é lavrado auto de infração com aplicação de multa administrativa.

3 ADICIONAIS CONSTITUCIONAIS

A Constituição estabelece, em seu artigo 7º, caput e incisos XXII e XXIII, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a redução dos riscos inerentes do trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, bem como o adicional de remuneração de atividades insalubres e perigosas, além de reconhecer a tutela do meio ambiente do trabalho em seu artigo 200, inciso VIII e artigo 225.

O meio ambiente de trabalho deve ser adaptado de forma que não contribua para a ocorrência de acidentes ou aquisição de ocupacionais. O empregado tem, portanto, direito a um meio ambiente de trabalho hígido, que é obtido por meio do cumprimento de normas atinentes à medicina, higiene e segurança do trabalho. (CAIRO JR, 2017).

No entanto, existem algumas atividades que por si só produzem efeitos nocivos ao ser humano, estas são chamadas de atividades de risco. Quando empregado e empregador concordam em executar tarefas deste tipo, deverão ser tomadas diversas medidas. Ainda que haja a utilização de todas as proteções, nenhuma atividade fica isenta de riscos por isso os trabalhadores que executam tarefas perigosas e ou transitam por área comprovadamente insalubre ou perigosa têm a proteção legal, e fazem jus ao adicional de periculosidade, insalubridade ou penosidade, conforme o caso.

O entendimento doutrinário majora em que o empregado que labora em condições insalubres e perigosas concomitantes, não tem direito de receber os adicionais de insalubridade e periculosidade cumulados, devendo optar por apenas um deles, haja vista aquele mais favorável.

Segundo Martins (2015, p.283), a Constituição não assegura norma mais favorável que o § 2º do art. 193 da CLT. Não se está impedindo o empregado de receber adicional, tanto que ele escolher o adicional que for maior. Está também de acordo com o princípio da legalidade, de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei.

3.1 Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é devido quando o empregado trabalha exposto a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância. Segundo artigo 189 CLT, entende-se por atividade insalubre:

Art. 189. Aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (BRASIL,1943).

Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes, nos termos do artigo 190 da CLT.

Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (BRASIL, 1943).

As condições de trabalho insalubres encontram-se enumeradas na Norma Regulamentadora (NR) nº 15 (anexo A), da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual descreve quais agentes químicos, físicos e biológicos são prejudiciais à saúde do trabalhador, estabelecendo os limites de tolerância do organismo a essas agressões.

Conforme o artigo 195 da CLT, a caracterização da insalubridade far-se-á por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no MTE.

Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho (BRASIL, 1943).

A exposição eventual a agentes insalubres não descaracteriza o pagamento do adicional de insalubridade conforme prevê a Súmula 47 do TST “O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional”. Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não basta a constatação da insalubridade acima dos níveis toleráveis somente com o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional é preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo MTE, tal como definido pela NR nº 15.(OLIVEIRA, 2011).

O exercício de trabalho em condições insalubres assegura ao trabalhador a percepção do adicional de insalubridade equivalente a 40% (quarenta por cento) para a insalubridade de grau máximo, 20% (vinte por cento) para a insalubridade de grau médio e 10% (dez por cento) para a insalubridade de grau mínimo, conforme o artigo 192 da CLT:

Art. 192.O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (BRASIL, 1943).

Atualmente, a base de incidência do adicional de insalubridade será o salário mínimo, salvo se o empregado, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa perceber salário profissional, nos termos da Súmula 17, do TST “O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado. ”

3.2 Adicional de Periculosidade

Por sua vez, o adicional de periculosidade é devido quando o empregado exerce atividades ou operações perigosas, assim entendidas como aquelas, por sua natureza ou métodos de trabalho. Seu conceito legal está previsto no artigo 193 da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial [...] (BRASIL, 1943).

As atividade e operações perigosas encontram-se enumeradas na NR nº 16 (anexo B) da Portaria nº. 3.214/1978 do MTE, sendo caracterizadas pelo contato permanente com inflamáveis e explosivos. A exposição com interrupções do trabalhador a algum desses fatores de perigo não afasta o pagamento do adicional, conforme dispõe a Súmula 364, do TST:

Súmula 364 do TST - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

O trabalhador somente terá direito ao recebimento do adicional de periculosidade quando preenchido algumas condições pré-estabelecidas pelo MTE, portanto a atividade deverá, obrigatoriamente, expor o trabalhador ao contato não eventual com determinada atividade perigosa e que cause risco acentuado ao trabalhador a ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutilá-lo. E ainda, que esta atividade esteja definida em Lei, ou como no caso da radiação ou substancias ionizantes, definida em portaria expedida pelo Ministério do Trabalho.

Além do adicional de periculosidade previsto na CLT, a Lei n. 7.369/85, já revogada instituiu, em favor dos empregados que laboram em setor de energia elétrica, com sistema elétrico de potência, em condições de risco ou com equipamentos e instalações elétricas similares, que oferecessem risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica, um adicional de 30% sobre o salário que percebiam (BARROS, 2016). A súmula 361 do TST estabelece que:

[...] trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

Recentemente, foi sancionada a lei que reconhece como atividades perigosas as profissões com uso de motocicletas, moto taxista, moto frete e de serviço comunitário de rua, a lei acrescenta o parágrafo 4º ao artigo 193 da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta (BRASIL, 1943).

Tal parágrafo foi regulamentado pela Portaria MTE nº 1.565/14, inclusive com a exclusão de algumas atividades, conforme observa a seguir:

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no descolamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito desde anexo:
3. a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou este para aquela;
4. as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
5. as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
6. as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

3.3 Adicional de Penosidade

Destaca-se, enquanto atividades penosas, aquelas que causam cansaço, desgaste, fadiga, demanda excessiva de força física e mental. São os casos intermediários, nem insalubres, nem perigosos, mas que podem ensejar ao trabalhador doenças ocupacionais, e, eventualmente, maiores prejuízos à sua incolumidade física. (PORTELLA, 2014).

Assim, para Marcus (2010):

O trabalho penoso é aquele que pode ser definido como inadequado às condições físicas e psicológicas dos trabalhadores, provocando um incômodo, sofrimento ou desgaste à saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, este por sua vez, superior ao decorrente do trabalho normal.

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7º, XXIII: “Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, assegura aos trabalhadores o direito a receber o adicional de penosidade, que, porém, ainda não foi regulamentado uma lei específica que define juridicamente as atividades penosas e nem o valor correspondente a este adicional.

4 CONVENÇÃO 155 DA OIT X CLT: aplicação da norma mais favorável ao trabalhador

A convenção n. 155 da OIT é vista como a norma mais favorável ao trabalhador, devendo, portanto, sobre as demais normas divergentes prevalecer.

Convenção n. 155:

Art. 1 — 1. A presente Convenção aplica-se a todas as áreas de atividade econômica.

2. Todo Membro que ratificar a presente Convenção poderá, mediante consulta prévia, tão cedo quanto possível, às organizações representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas, excluir total ou parcialmente da sua aplicação determinadas áreas de atividade econômica, tais como o transporte marítimo ou a pesca, nas quais essa aplicação apresentasse problemas especiais de uma certa importância.

3. Todo Membro que ratificar a presente Convenção deverá enumerar, no primeiro relatório sobre a aplicação da Convenção que submeter, em virtude do artigo 22 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho, as áreas de atividade econômica que tiverem sido excluídas em virtude do parágrafo 2 deste artigo, explicando os motivos dessa exclusão e descrevendo as medidas adotadas para assegurar a proteção suficiente dos trabalhadores nas áreas excluídas, e deverá indicar nos relatórios subseqüentes todo progresso que for realizado no sentido de uma aplicação mais abrangente [...] (CONVENÇÕES DA OIT, 1998).

A Constituição Federal, em seu art. 5º, § 2º e § 3º, consagrou explicitamente a possibilidade de ingresso em nosso ordenamento, por meio de tratados internacionais, desde que condizentes com a essência dos princípios e normas previstos no texto constitucional atual.

Ratificada e promulgada no Brasil por meio do Decreto n. 1.254/1994, a Convenção n. 155 da OIT surge em nosso ordenamento como instituidora de normas e princípios, abordando, essencialmente, o tema saúde, segurança e higiene no meio ambiente de trabalho, trazendo, ademais, o conceito amplo e objetivo de saúde, adotado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), assim entendido como o bem-estar integral, incluindo não só a saúde física, como, também, a psíquica (SILVA e ZAPATA, 2013).

Saliente-se, desse modo, que a aplicabilidade da referida Convenção deve ser observada em face da natureza dos direitos que tutela, de cunho extremamente relevante, pois, sob esta ótica, constitui-se em regra utilizada junto ao Direito Constitucional e ao Direito do Trabalho, por encontrar-se em harmonia com os princípios e objetivos dos retro citados ramos do direito.

Logo, uma vez ratificada a Convencao, o Estado que a ela se obrigou, através de seu consentimento, deverá a seus princípios e regras se submeter, posto tratar-se de regra obrigatória, considerando a adoção das medidas necessárias para tornar efetivas as determinações insertas em seu texto, e cujo descumprimento acarretará a responsabilidade do Estado-parte.

Cabe, portanto, analisarmos o disposto no art. 11, alínea b da Convenção n. 155 da OIT, abaixo in literis:

A determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.

Claro é, dessa forma, ante a previsão do artigo alhures, que “os efeitos combinados dos agentes agressivos, foi expressamente adotada nesta Convenção. A presença de vários agentes agressivos, pelo efeito sinérgico, em vez de apenas somar, multiplica os malefícios” (OLIVEIRA, 2010, p. 81).

Com isto, a Convenção n. 155 da OIT, por tratar de direitos humanos fundamentais do trabalhador, constitui norma mais benéfica à parte hipossuficiente na relação de trabalho, devendo, assim, prevalecer sobre as regras infraconstitucionais que dela divergir; no caso em comento, o item 15.3 da NR-15 do MTE, e, para a corrente majoritária, com o § 2º do art. 193 da CLT, visto ser compatível com os preceitos, objetivos e valores expressos na Constituição de 1988, bem como possuir status normativo supralegal, integrando nosso sistema jurídico, devendo, assim, ser utilizada na defesa da vida, da saúde, da integridade física e da dignidade do trabalhador (SILVA e ZAPATA, 2013).

O Supremo Tribunal Federal (STF), em suas decisões, manifestou-se pela supremacia dos direitos humanos fundamentais, devendo o ordenamento jurídico se voltar à sua proteção. Desse modo, a Constituição de 1988, incumbe à legislação infraconstitucional, bem como aos tratados e convenções internacionais integrados ao nosso sistema jurídico, a obrigação de buscar meios para que esses direitos sejam efetivos e, para esse fim, é necessário extrair desses instrumentos a sua máxima eficácia, visto que se tratam de direitos essenciais à manutenção da vida humana.

Nesta toada, destaca o STF a importância dos tratados internacionais sobre direitos humanos, ao indicar que em se tratando dessa matéria, devem prevalecer sobre a legislação ordinária deles divergente, possuindo, inclusive status supralegal os ratificados antes da EC n. 45/2004, ou seja, ficando acima da legislação interna e abaixo da Constituição Federal. Posteriormente à promulgação dessa reforma, passarão a ter status normativo de emenda constitucional.

Ministro Gilmar Mendes posiciona no sentido que:

A reforma acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. [...] a mudança constitucional ao menos acena para a insuficiência da tese da legalidade ordinária dos tratados já ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertório de casos julgados após o advento da Constituição de 1988. [...] Tudo indica, portanto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente. [...] Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional. É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano. [...] Deixo acentuado, também, que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição constitucional. [...] Tenho certeza de que o espírito desta Corte, hoje, mais do que nunca, está preparado para essa atualização jurisprudencial.

Dessarte, Celso de Mello conclui de forma precisa que:

Uma abordagem hermenêutica fundada em premissas axiológicas que dão significativo realce e expressão ao valor ético-jurídico – constitucionalmente consagrado (CF, art. 4º, II)– da “prevalência dos direitos humanos” permitirá, a esta Suprema Corte, rever a sua posição jurisprudencial quanto ao relevantíssimo papel, à influência e à eficácia (derrogatória e inibitória) das convenções internacionais sobre direitos humanos no plano doméstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. Com essa nova percepção do caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, dar-se-á consequência e atribuir-se-á efetividade ao sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana, reconhecendo-se, com essa evolução do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte, o indiscutível primado que devem ostentar, sobre o direito interno brasileiro, as convenções internacionais de direitos humanos, ajustando-se, desse modo, a visão deste Tribunal às concepções que hoje prevalecem, no cenário internacional – consideradas as realidades deste emergentes -, em torno da necessidade de amparo e defesa da integridade dos direitos da pessoa humana. Nesse contexto, e sob essa perspectiva hermenêutica, valorizar-se-á o sistema de proteção aos direitos humanos, mediante atribuição, a tais atos de direito internacional público, de caráter hierarquicamente superior ao da legislação comum, em ordem a outorgar-lhes, sempre que se cuide de tratados internacionais de direitos humanos, supremacia e precedência em face de nosso ordenamento doméstico, de natureza meramente legal. (STF, HC 87.585-8/TO, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.03.2008).

Nota-se, ante o julgado acima, que os argumentos trazidos neste trabalho acerca da prevalência da Convenção n. 155 da OIT sobre a Constituição Federal, diante de seus aspectos de proteção à vida, à saúde e à dignidade do trabalhador em detrimento da NR 15 do MTE, com § 2º do art. 193 da CLT, encontram respaldo e embasamento legal e jurisprudencial conforme entendimento da Corte Suprema brasileira, pois esta convenção internacional possui status normativo de regra supralegal, o que demonstra, assim, razão e viabilidade técnica-jurídica em nossa tese.

5 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Conforme exposto, alguns juristas entendem que o § 2º do art. 193 da CLT estabelece que o empregado sujeito ao trabalho em condições perigosas e, simultaneamente, insalubres deverá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido, pois não tem o direito de receber os dois adicionais cumulativamente.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido (BRASIL, 1943).

Nesse teor, foram pesquisadas 74 jurisprudências dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT’s) e do Superior Tribunal do Trabalho, dentre elas foram transcritas 8 jurisprudências, usando para tal escolha o critério cronológico quinquenal, e acepção do tema exposto.

Nesse sentido tem sido os acórdãos de alguns Tribunal Regional do Trabalho concernentes à cumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, veja-se:

"CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, proíbe-se a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e insalubridade, visto que o caput e o § 1º desse dispositivo tratam das atividades perigosas e do direito do empregado ao adicional respectivo, enquanto aquele (§ 2º) estabelece que o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Dessa forma, resta claro que o preceito disciplina o trabalho realizado em condições de risco, facultando ao empregado, no caso de exposição a agente insalubre e periculoso, optar pelo adicional mais vantajoso. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento." (RR nº 1204/2005-029-04-00.0, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, divulgado no DEJT em 28.11.2008).

(TRT-12 - RO: 00033459120135120055 SC 0003345-91.2013.5.12.0055, Relator: MARCOS VINICIO ZANCHETTA, SECRETARIA DA 2A TURMA, Data de Publicação: 22/09/2015)

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - Com a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, impõe-se a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo previsão mais favorável estabelecida em acordo ou convenção coletivos. II - Em razão do disposto no art. 193, parágrafo 2º da CLT, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.""HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.5 84/1970). Súmula nº 67 do TRT da 12ª Região.

(TRT-12 - RO: 00031368720135120002 SC 0003136-87.2013.5.12.0002, Relator: JORGE LUIZ VOLPATO, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 10/08/2016).

Estas decisões têm amparo em pacíficos entendimentos jurisprudenciais segundo os quais é indevido o pagamento concomitante desses adicionais.

5.1 Impossibilidade da cumulação segundo o TST

O posicionamento majoritário de doutrinas e jurisprudências comunga pela não cumulação dos adicionais, sob o argumento de que, neste caso, estariam violando o que diz o § 2º do art. 193 da CLT, o qual assegura a possibilidade de o empregado optar, caso a sua função seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso.

Além disso, não só a CLT, como também a NR 15 tratou em cuidar do assunto, quando pugnou, em seu seio, que “15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa. ”

Nesse sentido, julgados do TST consagraram o entendimento segundo o qual deve-se optar por um dos adicionais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Observados os termos do art. 193, § 2.º, da CLT, os adicionais de periculosidade e insalubridade não podem ser pagos de forma cumulativa, devendo o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

( AIRR - 20514-98.2015.5.04.0005 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 15/02/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO ENTRE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE RISCO. NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 193, § 2º DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO E AO ARTIGO 5º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento objetivando o processamento de recurso de revista fundamentado na alínea c do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Quanto à alegada violação direta de dispositivos legais, tem-se que o artigo 193,§ 2º, da CLT faculta a opção entre a percepção do adicional de insalubridade e de periculosidade. Ao entender como correta a percepção acumulada entre o adicional de risco e o adicional de periculosidade o Regional não afrontou direta e literalmente o referido dispositivo, como estabelecido no artigo 896, c, da CLT, pois o mencionado dispositivo não veda o recebimento cumulado das parcelas objeto de discussão. Ademais, a empresa não se pode valer de analogia com o artigo 193,§ 2º, da CLT para suprimir a percepção de direito fundamental do trabalhador e desrespeitar o que foi convencionado quanto ao adicional de risco. Vale ressaltar que o acórdão Regional chama a atenção para o fato de que o adicional de periculosidade foi recebido pelo reclamante de junho de 2007 a dezembro de 2010 e que o adicional de risco foi previsto CCT 2008/2010. Como não está registrado no acórdão Regional se a norma coletiva que previu o adicional de risco excluía o adicional de periculosidade que era pago e, considerando que não há vedação da percepção concomitante das duas parcelas, há de se concluir que também não há violação ao artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Agravo de Instrumento não provido.

( AIRR - 188-73.2012.5.09.0041 , Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Lomba, Data de Julgamento: 16/12/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015).

Imperioso destacar, ainda, que, segundo o entendimento de alguns juristas, conceder a cumulação destes adicionais significa aceitar enriquecimento ilícito do empregado, posto que o trabalhador já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABATIMENTO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1 - Conforme a jurisprudência da SBDI-1 do TST, o abatimento é a simples dedução de valores pagos a menor e visa impedir o enriquecimento ilícito de uma das partes, razão pela qual deve ser observado independentemente do mês de pagamento e, ainda, independente de pedido (E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, DEJT-3/12/2010, Ministro Aloysio Corrêa da Veiga). 2 - No caso concreto, ao determinar a dedução ou o abatimento de ofício, o julgador observou o princípio da vedação do enriquecimento sem causa e cumpriu a regra cogente do § 2º do artigo 193 da CLT. Precedentes. 3 - Recurso de revista de que não se conhece. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Na fixação do montante do valor da indenização por danos morais, levam-se em consideração os critérios da proporcionalidade, da razoabilidade, da justiça e da equidade, não havendo norma legal que estabeleça a forma de cálculo a ser utilizada para resolver a controvérsia. No caso dos autos, em que havia a obrigatoriedade do empregado utilizar bolsa transparente durante a jornada de trabalho - sem revista , entendo que o valor fixado (R$ 5.000,00), atende aos fins desejados, de reprimir a conduta ilícita, bem como de desencorajar a reincidência, além de proporcionar, de certa forma, alguma compensação material pelo abalo psíquico que não pode ser avaliado com precisão. Recurso de revista de que não se conhece. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O TRT, ao entender indevido os honorários advocatícios, por não se encontrar a reclamante assistida pelo sindicato de sua categoria profissional, julgou em conformidade com a OJ nº 305 da SBDI-1 e as Súmulas nº 219 e 329 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

(TST - RR: 33518006420085090008, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 11/12/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO TRABALHADOR PELA VERBA MAIS VANTAJOSA, EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. COMPENSAÇÃO. O artigo 193, § 2º, da CLT veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico, em sede de liquidação de sentença, assegurada a dedução do título até então recebido, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST. RR - 1011-58.2010.5.03.0114. Órgão julgador: 7ª Turma. Data do julgamento: 22/05/2013 Publicado DEJT 24/05/2013. Relator Min. Valdir Florindo).

No entanto, resta evidente que, em se tratando de argumentos contrários à cumulação, a grande maioria dos entendimentos vai ao encontro do artigo 193 § 2º, da CLT. Nesta seara, em caso de o empregado estar concomitantemente trabalhando em local insalubre e perigoso, cabe a ele escolher pelo mais favorável e não ao empregador.

5.2 Possibilidade da cumulação dos adicionais

Conforme demonstra a Constituição Federal, em seu artigo 1º, o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Desse modo, o ambiente de trabalho integra o rol dos direitos fundamentais, os quais, devem ser inerentes ao trabalhador.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (BRASIL, 1988).

O entendimento jurisprudencial não difere da doutrina, no entanto, é possível cada vez mais encontrar divergências jurisprudenciais, que embora minoritárias, acolhem à possibilidade de cumulação destes adicionais.

Importante mencionar que é a Constituição Federal que deverá prevalecer em todo o ordenamento jurídico, mas caso haja normas jurídicas mais benéficas ao trabalhador, estas deverão prevalecer, com base no princípio protetor e da lei mais favorável.

Nesse sentido Ministro Mauricio Godinho se posiciona:

A alteração interpretativa tem de ser integrada a um quadro de avanço hermenêutico e cultural, e não de retrocesso. Desse modo, havendo aparente conflito entre normas internacionais ratificadas e o Direito interno, deve prevalecer a norma e a interpretação mais favoráveis à pessoa humana a quem se destina a tutela jurídica. O mesmo se aplica a normas de tratados e convenções internacionais de direitos trabalhistas – que têm óbvia natureza de direitos humanos: em situação de aparente conflito entre preceitos internacionais ratificados (as Convenções citadas, por exemplo) e preceitos legais internos, prevalece o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, quer no que tange ao critério de solução do conflito normativo, quer no que diz respeito ao resultado interpretativo alcançado. Com relação ao caso concreto, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, não há dúvida de que as disposições que mais se harmonizam com os referidos preceitos e com as normas constitucionais de proteção do trabalhador são aquelas previstas nas Convenções 148 e 155 da OIT (que possuem status supralegal, isto é, acima das leis ordinárias e complementares, mas abaixo da Constituição) - em detrimento da regra do art. 193, § 2º, da CLT -, devendo, portanto, prevalecer a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade. (RR - 216-65.2015.5.19.0006 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

No caso em apreço, o que se discute é justamente o conflito de normas, somado com o interesse dos trabalhadores que lutam por uma melhor condição de trabalho. Sendo assim, em se tratando da possibilidade de cumular o adicional de insalubridade e periculosidade, nota-se que, em determinado momento a legislação brasileira não permite tal acumulo, porém, em outros momentos são ignoradas determinadas normas das quais se compulsa a possibilidade de cumulação dos referidos institutos, notadamente normas supralegais, mais favoráveis aos trabalhadores.

Atualmente, muitas das decisões estão sendo no sentido de cumular os dois adicionais, porém isso não quer dizer que tais posicionamentos estejam violando o princípio da legalidade, tendo em vista que no direito do trabalho, o critério rígido de hierarquias não deve ser transportado àquele nicho. Logo, o que de fato se discute e que realmente é relevante, é o princípio da proteção, bem como a dignidade da pessoa humana aliado com a necessidade das normas se desenvolverem juntamente com o interesse difuso, ou seja, as normas devem caminhar ao lado da evolução social.

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO - ART. 11, B DA CONVENÇÃO 155/OIT - DIREITOS HUMANOS - SUPRALEGALIDADE E EFEITO PARALISANTE. Discute-se a possibilidade de a sujeição simultânea da trabalhadora a agentes insalubres e perigosos ensejar específicos sobressalários de forma cumulativa ou se deve oportunizar a opção pelo adicional mais vantajoso (art. 193, § 2º, da CLT). O art. 193 da CLT, que se reporta ao adicional de periculosidade, dispõe, em seu § 2º, que o empregado pode optar pelo adicional de insalubridade. Em exercício hermenêutico desse comando, usualmente procedido pelas Cortes Trabalhistas, é comum concluir-se que, mesmo exposto o trabalhador, simultaneamente, a agentes potencialmente nocivos à saúde e geradores de risco à integridade física ou à vida, não acumularia dois adicionais, de periculosidade e de insalubridade, devendo observar a determinação da lei quanto à opção. Ora, é cediço que as normas atinentes à saúde ostentam caráter de ordem pública e, portanto, são inderrogáveis pela vontade das partes. E, por esse viés, cabe ao empregador zelar pelo meio ambiente laboral saudável, buscando eliminar os riscos que atentem contra a saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF). Dessa forma, o pagamento pelo trabalho em condições diferenciadas, dentre elas as de exposição a riscos à saúde, integridade física e vida do trabalhador, não apenas visa a remunerar as condições especiais do labor, como também a encarecer a mão de obra, objetivando a realização, pelo empregador, da efetiva diminuição ou eliminação dos riscos. No entanto, em face da impossibilidade de se alcançar um ambiente totalmente isento dos riscos à saúde, o pagamento dos adicionais visa compensar o risco à saúde e à vida e preservar a integridade do trabalhador. Os arts. 190 e 193 da CLT, que preveem o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, embora sejam taxativos quanto à caracterização das atividades insalubres e perigosas pelo Ministério do Trabalho, não trazem nenhuma vedação para a sua cumulação, inclusive porque visam remunerar situações distintas de gravame à saúde. Os referidos dispositivos, em especial o § 2º do art. 193, devem ser interpretados à luz da Constituição da República, notadamente em face dos princípios nela insculpidos, tais como os da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da proteção à saúde e meio ambiente do trabalho e do princípio da redução dos riscos inerentes ao trabalho, visto que a saúde e a integridade física não se vendem e não se compram, preservam-se, sendo fundamentais à dignidade do ser humano. Sabido que a insalubridade compromete a saúde do trabalhador, enquanto a periculosidade expõe a risco a sua vida ou integridade física, não haveria sentido falar-se em opção por um deles, na medida em que a escolha de um dos adicionais não elimina a incidência do outro. No momento em que o empregado é obrigado a optar por um dos adicionais, com agentes agressores diversos, estar-se-ia precarizando o postulado nos arts. 6º e 194 da Constituição Federal, de que a saúde é um direito social e no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que prevê o pagamento do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Convém ressaltar que as Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificadas pelo Brasil, recomendam interpretação mais ampla, ou, ao menos, mais voltada ao aprimoramento das condições de trabalho e extensão da proteção a que o empregado faz jus, estabelecendo limites aos riscos profissionais. Assim, em face de a Constituição Federal, no artigo 7º, XXIII, ter garantido de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem nenhuma ressalva quanto à cumulação, não estaria recepcionado o dispositivo da CLT.(RR - 110-93.2013.5.08.0131 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016).

Outro fator muito importante e que deve ser levado em consideração para a admissibilidade de cumulação dos adicionais, diz respeito à convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho a qual foi ratificada pelo Brasil, segundo a qual:

Art. 11. [...] B) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.

Muitas dessas decisões, de certa fora, mostram que não há mais lugar para a aplicação técnica do artigo 193 § 2º, da CLT. Nesse mesmo sentido, há de se falar que nas relações de emprego, o empregado é hipossuficiente, pois este se constitui na parte mais fraca da relação contratual.

A possibilidade de cumulação dos adicionais pode se consolidar com a aplicação da Convenção nº 155 da OIT, tendo em vista sua atualidade em face da CLT ou, ainda, com base na interpretação mais adequada e principiológica dos institutos estudados, conferindo relevância ao valor social do trabalho e proteção da dignidade da pessoa humana no ambiente de trabalho (CORDEIRO, 2007).

Ademais, cumpre ressaltar, que a cumulação dos adicionais deve ser interpretada também pelo princípio da máxima efetividade da norma constitucional, ou seja, conforme dispõe a Constituição Federal, o empregador deve reduzir os riscos inerentes ao ambiente de trabalho. Embora não sejam muitas as decisões favoráveis, porém recentes, o simples fato de existir decisões que admitem a cumulação dos adicionais já se mostra um grande avanço em prol da classe trabalhadores (CAIRO JR, 2017).

6 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo principal demonstrar à possibilidade de se cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, tomando-se como base as disposições principiológicas e normativas da Constituição Federal de 1988 e a legislação trabalhista vigente.

Contudo, foi necessário fazer uma pequena abordagem na evolução do direito do trabalho, no sentido de entender como os direitos sociais foram se desenvolvendo com o passar do tempo. Momentos marcantes como a Revolução Industrial, por exemplo, que mudou a ordem natural dos acontecimentos e impôs aos homens novas formas de produção. Foi nessa época em que, devido a excedente mão de obra, o capitalismo industrial trouxe a exploração e as péssimas condições de trabalho.

No terceiro capitulo foi feito o estudo do conceito de insalubridade, periculosidade e penosidade, expondo seus malefícios, e seus acréscimos trazidos a toda a sociedade. Ao ponto de que infelizmente, os referidos agentes são um malefício necessário para o próprio desenvolvimento da população.

O estudo relatou a interpretação do artigo 193 § 2º da CLT, em que se analisando com base em sua leitura superficial e literal, induz grande parte dos operadores do Direito a interpretação equivocada deste dispositivo legal, uma vez que junto a ele, aplica-se também a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, item 15.3, que veda a cumulação de adicionais por trabalho onde haja incidência de mais de um agente nocivo.

No entanto, o citado artigo da CLT não proibiu, expressamente a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, motivo pelo qual ousamos dissentir do entendimento majoritário, porquanto não coadunra com tudo o que foi argumentando, em especial com relação aos princípios constitucionais e trabalhistas que tutelam o homem e o trabalho humano.

Nesta senda, ante as exposições trazidas ao longo do texto, percebe-se que a norma mais favorável, e, por este motivo, a que deverá prevalecer, é justamente a Convenção nº 155 da OIT, disposto em seu artigo 11,b, combinado com a Constituição Federal de 1988, artigo 1º,III e IV, 5º caput e §§ 2º e 3º,6º,7º, XXII e XXIII; 220 e 225, posto serem instrumentos que trazem maiores e melhores benefícios ao trabalhador que se encontra em exposição simultânea a agentes agressivos diversos, especialmente o insalubre e o perigoso.

Conclui-se, portanto, após o estudo apresentado, que é totalmente descabível de fundamentação jurídica e social a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade concomitantemente ao trabalhador. Ora, é fato, como apresentado neste trabalho de que a própria CLT não proíbe expressamente, tal cumulação, mais sim abre um parecer, e fica nítido de que o recebimento de um dos adicionais não exclui ou compensa o malefício ocasionado pelo outro agente, ao passo de que cada um atinge o funcionário de uma forma distinta, sofrendo assim duplamente a agressão de vários agentes.

THE POSSIBILITY OR IMPOSSIBILITY TO CUMULATE THE ADDITIONAL DAMAGES OF PERICULOSITY AND UNHEALTHY

ABSTRACT

The present scientific article has the purpose of demonstrating the admissibility of the addition of unhealthy and dangerous additions, making an analysis about the working conditions and the inherent rights of the workers, makes a brief approach to the historical evolution of Labor Law and subsequent emergence of Workers' social rights. For the development of the theme, will be used bibliographical research consisting mainly of doctrine and jurisprudence. Based on the research carried out, it is noted that it is totally permissible to cumulate the addition of insalubrity and dangerousness, because the Federal Constitution guarantees every worker a balanced working environment that is neither harmful to health nor subject to risks. It should be pointed out that the facts that generate these additions are distinct, since the additional unhealthiness aims at compensating the worker for the effects that the chemical, physical and biological agents can cause, while the additional hazard aims to remunerate the worker exposed to situations Risks to their lives and their physical safety. With the results and conclusions, we want to demonstrate that the addition of unhealthiness and dangerousness is a social and economic necessity, which aims to compensate the worker who works concurrently under the incidence of harmful agents and exposed to life-threatening situations.

KEYWORDS: Labor law. Additional hazard. hazard pay.

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CAIRO JR, José. Curso de direito do trabalho. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

CORDEIRO, Luis Fernando. Possibilidade constitucional e legal de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Suplemento Trabalhista: São Paulo: LTR, 2007;

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

MARCUS, Douglas. A tutela jurídica no meio ambiente do trabalho penoso e a

necessidade de regulamentação do adicional previsto no artigo 7º, inciso xxiii da constituição federal. Disponível em: <http://professordouglasmarcus.blogspot.com.br/2010/02/tutela-juridica-no-meio-ambientedo.html>. Acesso em: 18 de abril de 2017.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2014

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27 ed. rev. e atual. até a emenda constitucional n. 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010.

LENZA, Pedro, Direito constitucional esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 5. ed. rev. ampl. e atual.. São Paulo: LTr, 2010.

PORTELLA, Daiane Andratte, Os adicionais de insalubridade e periculosidade e a (im) possibilidade de cumulação, 2014. Disponível em:<http://bibliodigital.unijui.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/2533/Daiane%20Andretta%20Portella.pdf?sequence=1>. Acesso em: 15 de fev. de 2017

SILVA, Débora Caroline Pereira da; ZAPATA, Daniela Lage Mejia, A cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade no atual direito brasileiro, 2013. Disponível: <http://npa.newtonpaiva.br/direito/?p=1107>. Acesso: 25 de abril de 2017

SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. 2. Ed. São Paulo: LTr, 1998. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/504>. Acesso: 04 de maio de 2017.

ZANLUCA, Julio César. A Consolidação das leis do trabalho – CLT. Disponível em: <http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/clt.htm>. Acesso em: 19 mar 2017.

ANEXO A

NR-15 ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES (115.000-6)

15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos nºs 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 Revogado pela Portaria nº 3.751, de 23-11-1990 (DOU 26-11-90)

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.ºs 6, 13 e 14;

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos nºs 7, 8, 9 e 10.

15.1.5 Entende-se por" Limite de Tolerância ", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: (115.001-4/ I1)

15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do

adicional respectivo.

15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:

a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho

dentro dos limites de tolerância; (115.002-2 / I4)

b) com a utilização de equipamento de proteção individual.

15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.

15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre.

15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido.

15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas.

15.7. O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização exofficio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.

ANEXO B

NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS

16.1. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR.

16.2. O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

16.2.1. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

16.3. É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das Delegacias Regionais do Trabalho, a realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade perigosa.

16.4. O disposto no item 16.3 não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho nem a realização ex officio da perícia.

16.5. Para os fins desta Norma Regulamentadora - NR são consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a:

a) degradação química ou autocatalítica;

b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos.

16.6. As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.

16.6.1. As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.

16.7. Para efeito desta Norma Regulamentadora considera-se líquido combustível todo aquele que possua ponto de fulgor maior que 60ºC (sessenta graus Celsius) e inferior ou igual a 93ºC (noventa e três graus Celsius).(Alterado pela Portaria SIT nº 312, de 23/03/2012)

Redação original:

16.7. Para efeito desta Norma Regulamentadora - NR considera-se líquido combustível todo aquele que possua ponto de fulgor igual ou superior a 70ºC (setenta graus centígrados) e inferior a 93,3ºC (noventa e três graus e três décimos de graus centígrados).

16.8 Todas as áreas de risco previstas nesta NR devem ser delimitadas, sob responsabilidade do empregador. (Incluído pela Portaria SSST nº 25, de 29/12/1994).

1. Acadêmica do 9º período do curso de Direito do Centro Universitário Uninovafapi. ↑